Neufassung des Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG 2004)am 07.07.2004 verkündet
Neue Regelungen gegen unlauteres Telemarketing


Telefon-Werbung, Telefax-Werbung, SMS-Werbung, E-Mail-Werbung

Kundenwerbung und Information über eigene Produkte und Dienstleistungen sind im geschäftlichen Verkehr von überragender Bedeutung. Aufgrund bestehender gesetzlicher Bestimmungen, insbesondere wegen der Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) (Bundesgesetzblatt 2004 Nr. 32 S. 1414 ff)) und der zu Missbrauchsfällen bei Werbemaßnahmen in der Vergangenheit bereits ergangenen Rechtsprechung sind jedoch nicht alle Werbemaßnahmen zulässig.


Die Neufassung des UWG wurde am 07.07.2004 im Bundesgesetzblatt verkündet. Die Bestimmungen gelten ab dem 08.07.2004. (http://217.160.60.235/BGBL/bgbl1f/bgbl104s1414.pdf - externer Link)

Viele bisher von der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze des Wettbewerbsrechtes werden von dem neuen Gesetz nun ausdrücklich geregelt. Die im Folgenden genannten Paragraphen beziehen sich auf die Neufassung.

Unzulässige Werbemaßnahmen begründen einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 8 UWG ) oder Schadensersatzansprüche (§ 9 UWG) gegen den werbenden Unternehmer. Unterlassungsan-sprüche können zunächst im Wege der Abmahnung, jedoch auch gerichtlich geltend gemacht werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Gewinnabschöpfung geltend gemacht werden. (§ 10 UWG)

Nicht nur der belästigte Empfänger einer unlauteren Werbung, sondern auch Industrie- und Handels-kammern, Handwerkskammern sowie rechtsfähige Vereine und Verbände von Gewerbetreibenden und Verbrauchern können anspruchsberechtigt sein. (§ 8 Abs. 3 und Abs. 5 UWG)

Unlautere Werbung kann daher zu einem unkalkulierbaren Risiko insbesondere im Hinblick auf Rechtsverfolgungskosten werden.

Durch unlautere Werbung wird auch der Ruf eines Unternehmers als seriöser Geschäftspartner nachhaltig geschädigt.

Im Folgenden sollen vor dem Hintergrund der Neufassung des UWG einige der verbotenen, unlauteren Werbemaßnahmen erläutert werden. Unlauteres Telemarketing ist nunmehr ausdrücklich in § 7 UWG als "unzumutbare Belästigung" geregelt.

Die Neuregelungen in § 7 UWG werden noch durch die bisherige und zukünftige Rechtsprechung ergänzt werden.

Die nachfolgende Aufstellung stellt nur eine Auswahl der Probleme des Telemarketings dar. Sie ersetzt in keinem Fall die Beratung und Analyse im Einzelfall.

I. Werbung durch Briefe im normalen Postversand

Bislang grundsätzlich zulässig sind Werbesendungen an potentielle Geschäftskunden mittels normaler d. h. klassischer Post. Hierunter fallen für Empfängerbriefkästen bestimmte Briefe, Handzettel, Prospekte und Massenwerbewurfsendungen. Selbstverständlich muss die Werbung auch inhaltlich den üb-rigen Wettbewerbsregeln entsprechen.

Es darf unter anderem dem Empfänger nicht der Eindruck vermittelt werden, es läge keine Werbung, sondern eine persönliche Empfehlung des geworbenen Produktes durch einen Bekannten oder einen Freund vor. Solches Irreführen wurde bei handschriftlichen "Haftnotizen" angenommen, bei denen der Empfänger glauben sollte, es handele sich um eine weitergeleitete Briefsendung mit einer persönlichen Empfehlung.

Hat der Empfänger einer Briefwerbung den Unternehmer aufgefordert, keine weiteren Werbesendungen an ihn zu versenden, bedeutet der zukünftige Verstoß gegen diese Aufforderung wettbewerbswidriges Verhalten. Gleiches gilt auch für Werbeverbotsaufkleber auf Briefkästen. Bei der Vergabe von Verteilaufträgen an andere Unternehmer sollte vertraglich sichergestellt werden, dass Einwurfverbote beachtet werden.

Nunmehr ist der Versand von klassischer Post in § 7 Abs. 2 Ziffer 1 UWG geregelt.


II. Telefonwerbung

Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 24.07.2003 (6 U 36/03) sind sogenannte "Kaltanrufe" um Neukunden zu gewinnen wegen Kundenfangs durch Belästigung nach § 1 UWG verboten. Die ausführlich begründete Entscheidung finden sie unter http://www.kreishandwerkerschaft-wm.de/22download/gebako.doc .
Bislang waren sogenannte Kaltanrufe nur bei Privatpersonen untersagt. Grundsätzlich gilt das Verbot der Belästigung durch Telefonwerbung jedoch auch für Anrufe unter Gewerbetreibenden. In der Rechtsprechung sind Ausnahmen nur dann zugelassen, wenn der Angesprochene den Anruf selbst nachgefragt hat oder wenn berechtigter Anlass zu der Annahme besteht, der Angerufene sei mit dem Anruf uneingeschränkt einverstanden. Dies wird regelmäßig nur bei ständigen Geschäftsbeziehungen angenommen.
Die vorerwähnte Rechtssprechung wird nun durch § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG gesetzlich geregelt:
Unlautere Werbung liegt vor,

"bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung."

III. Telefaxwerbung

Anders als bei der Werbung mit normaler Post bedeutet der Eingang eines Telefaxschreibens an den Empfänger den Verbrauch von eigenem Papier und Tonermaterialien. Anders als beim Briefempfang ist das Gerät beim Eingang von Werbeschreiben für andere Telefaxmitteilungen vorübergehend nicht erreichbar.
Grundsätzlich sahen daher alle Instanzen der deutschen Rechtsprechung und auch die rechtswissenschaftliche Literatur in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen in der Regel eine unzumutbare Belästigung des Beworbenen und damit einen Verstoß gegen § 1 UWG (alte Fassung)
Nur bei laufender Geschäftsbeziehung und einem Bezug der angebotenen Ware oder Dienstleistung zum Geschäftsbetrieb des Beworbenen war diese Werbemaßnahme zulässig.

Nach § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG ist nun eine Werbemaßnahme unlauter,

"bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten,"... "ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt"

IV. E-Mail-Werbung

Grundsätzlich gilt gleiches auch für Webemaßnahmen durch E-Mail.
"SPAM", "Bulk" und "Junk" -Mail sind durch Missbrauch zu einem echten Problem in den Ge-schäftsabläufen von Gewerbetreibenden geworden.
Sowohl gegenüber privaten Empfängern als auch gegenüber potentiellen Geschäftskunden ist die Werbung durch E-Mail nur zulässig, wenn der Beworbene ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.
Bei Geschäftspersonen reichte grundsätzlich ein vermutetes Einverständnis aus. Das "sogenannte vermutete Einverständnis" war jedoch restriktiv auszulegen. Grundsätzlich konnte ein solches Einverständnis nur bei unmittelbarer Anforderung durch den Beworbenen oder im Rahmen einer laufenden und ständigen Geschäftsbeziehung gegeben sein.

Nunmehr ist nach § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG eine Werbemaßnahme unlauter,

"bei einer Werbung unter Verwendung von elektronischer Post," .."ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt"

Damit ist das so genannte "OPT-IN" für Endverbraucher und Geschäftskunden gesetzlich verankert. "OPT-OUT" ist grundsätzlich unzulässig.

Ausnahmen lässt § 7 Abs. 3 UWG nur wie folgt zu:
E-mail-Werbung ist nur dann NICHT unzulässig, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat,
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Ein Einverständnis kann auch nach der neuen Regelung grundsätzlich angenommen werden, wenn der Empfänger sich selbst auf eine Verteilerliste des Absenders hat setzen lassen.

Bei Einträgen in sogenannte "Mailing-list" ist jedoch Vorsicht geboten.
Es muss nämlich ein direkter thematischer Zusammenhang zwischen der konkreten E-Mail-Werbung und dem Gegenstand der Liste bestehen. Hat sich ein Empfänger etwa in eine Verteilerliste für Bürosoftware eintragen lassen, so darf ihm nicht unter Hinweis auf diesen Eintrag Werbung für Versicherungsprodukte übermittelt werden. (§7 Abs. 3 Ziffer 1 und 2 UWG)
Um sicher zu stellen, dass sich der Empfänger tatsächlich selbst eingetragen hat, ist es empfehlens-wert, die Verteilerlisten mit Bestätigungsverfahren auszustatten. Diese Bestätigungsmails sollen das "Opt-in" sicher stellen.
Es müssen die entsprechenden Belehrungen und Widerspruchsmöglichkeiten klar und eindeutig angeboten werden. Die Einwilligungen des Kunden müssen protokolliert werden. (vgl § 7 Abs. 3 Ziffer 3 und 4 UWG).
Die Einwilligung des Kunden ist im Streitfalle vom Unternehmer zu beweisen.

Ausdrücklich muss jedoch zusätzlich zu den Neuregelungen auf eine neuere Entwicklung der Rechtsprechung hingewiesen werden. Nach dieser Auffassung können nämlich bereits die Bestätigungsmails selbst unzulässige Werbung sein. Grundsätzlich ist daher bei Bestätigungsmails auf jeden Fall der Eindruck von Werbung zu vermeiden. Über das bloße Bestätigen der Eintragung in die E-Mail-Liste hinaus sind keinerlei Werbeaussagen zulässig.

V. SMS-Werbung

Das vorstehend für die E-Mail-Werbung Ausgeführte gilt uneingeschränkt und grundsätzlich auch für SMS-Werbung.
Ausblick:
Die neuen Regelungen des UWG werden durch die künftige Rechtsprechung weiter ausgelegt werden. Es ist im Zusammenhang mit der Neuregelung des UWG verstärkt mit sogenannten "Abmahnwellen" zu rechnen. Es ist jedem Gewerbetreibenden daher dringend anzuraten, seine Werbemaßnahmen vor deren Publikation juristisch überprüfen zu lassen.
Diese Beratungskosten deutlich geringer als die Kosten einer nach Abmahnung und Rechtsstreit einzustellenden Werbekampagne!

(c) Goldberg Rechtsanwälte 2004
http://www.goldberg-rechtsanwaelte.de