Unlauteres Telemarketing

Telefon-Werbung, Telefax-Werbung, SMS-Werbung, E-Mail-Werbung

Kundenwerbung und Information über eigene Produkte und Dienstleistungen sind im geschäftlichen Verkehr von überragender Bedeutung. Aufgrund bestehender gesetzlicher Bestimmungen, insbesonde-re wegen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und der zu Missbrauchsfällen bei Werbemaßnahmen ergangenen Rechtsprechung sind jedoch nicht alle Werbemaßnahmen zulässig.
Unzulässige Werbemaßnahmen begründen einen Unterlassungsanspruch gegen den werbenden Unter-nehmer. Unterlassungsansprüche können zunächst im Wege der Abmahnung, jedoch auch gerichtlich geltend gemacht werden.

Nicht nur der belästigte Empfänger einer unlauteren Werbung sondern auch Industrie- und Handels-kammern, Handwerkskammern sowie rechtsfähige Vereine und Verbände von Gewerbetreibenden und Verbrauchern können anspruchsberechtigt sein.
Unlautere Werbung kann daher zu einem unkalkulierbaren Risiko insbesondere im Hinblick auf Rechtsverfolgungskosten werden.

Durch unlautere Werbung wird auch der Ruf eines Unternehmers als seriöser Geschäftspartner nachhaltig geschädigt.

Im Folgenden sollen einige der verbotenen, unlauteren Werbemaßnahmen erläutert werden. Diese Aufstellung ist wegen der ständig im Wandel befindlichen Rechtsprechung nicht vollständig und er-setzt in keinem Fall die Beratung und Analyse im Einzelfall.

I. Werbung durch Briefe im normalen Postversand

Bislang grundsätzlich zulässig sind Werbesendungen an potentielle Geschäftskunden mittels normaler d. h. klassischer Post. Hierunter fallen für Empfängerbriefkästen bestimmte Briefe, Handzettel, Pros-pekte und Massenwerbewurfsendungen. Selbstverständlich muss die Werbung auch inhaltlich den übrigen Wettbewerbsregeln entsprechen.

Es darf unter anderem dem Empfänger nicht der Eindruck vermittelt werden, es läge keine Werbung, sondern eine persönliche Empfehlung des geworbenen Produktes durch einen Bekannten oder einen Freund vor. Solches Irreführen wurde bei handschriftlichen "Haftnotizen" angenommen, bei denen der Empfänger glauben sollte, es handele sich um eine weitergeleitete Briefsendung mit einer persönlichen Empfehlung.

Hat der Empfänger einer Briefwerbung den Unternehmer aufgefordert, keine weiteren Werbesendun-gen an ihn zu versenden, bedeutet der zukünftige Verstoß gegen diese Aufforderung wettbewerbswidriges Verhalten. Gleiches gilt auch für Werbeverbotsaufkleber auf Briefkästen. Bei der Vergabe von Verteilaufträgen an andere Unternehmer sollte vertraglich sichergestellt werden, dass Einwurfverbote beachtet werden.

II. Telefonwerbung

Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 24.07.2003 (6 U 36/03) sind sogenannte "Kaltanrufe" um Neukunden zu gewinnen wegen Kundenfangs durch Belästigung nach § 1 UWG verboten. Die ausführlich begründete Entscheidung finden sie unter http://www.kreishandwerkerschaft-wm.de/22download/gebako.doc .

Bislang waren sogenannte Kaltanrufe nur bei Privatpersonen untersagt. Grundsätzlich gilt das Verbot der Belästigung durch Telefonwerbung jedoch auch für Anrufe unter Gewerbetreibenden. In der Rechtssprechung sind Ausnahmen nur dann zugelassen, wenn der Angesprochene den Anruf selbst nachgefragt hat oder wenn berechtigter Anlass zu der Annahme besteht, der Angerufene sei mit dem Anruf uneingeschränkt einverstanden. Dies wird regelmäßig nur bei ständigen Geschäftsbeziehungen angenommen.

III. Telefaxwerbung

Anders als bei der Werbung mit normaler Post bedeutet der Eingang eines Telefaxschreibens an den Empfänger den Verbrauch von eigenem Papier und Tonermaterialien. Anders als beim Briefempfang ist das Gerät beim Eingang von Werbeschreiben für andere Telefaxmitteilungen vorübergehend nicht erreichbar.

Grundsätzlich sehen daher alle Instanzen der deutschen Rechtssprechung und auch die rechtswissenschaftliche Literatur in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen in der Regel eine unzumutbare Belästigung des Beworbenen und damit einen Verstoß gegen § 1 UWG.

Nur bei laufender Geschäftsbeziehung und einem Bezug der angebotenen Ware oder Dienstleistung zum Geschäftsbetrieb des Beworbenen ist diese Werbemaßnahme zulässig.

Sofern ein ausdrückliches oder vermutetes Einverständnis des Empfängers fehlt, ist Faxwerbung grundsätzlich unzulässig.

IV. E-Mail-Werbung

Grundsätzlich gilt gleiches auch für Webemaßnahmen durch E-Mail.
"SPAM", "Bulk" und "Junk" -Mail sind durch Missbrauch zu einem echten Problem in den Geschäftsabläufen von Gewerbetreibenden geworden.
Sowohl gegenüber privaten Empfängern als auch gegenüber potentiellen Geschäftskunden ist die Werbung durch E-Mail nur zulässig, wenn der Beworbene ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.
Bei Geschäftspersonen reicht grundsätzlich ein vermutetes Einverständnis aus. Das "sogenannte vermutete Einverständnis" ist jedoch restriktiv auszulegen. Grundsätzlich kann ein solches Einverständnis nur bei unmittelbarer Anforderung durch den Beworbenen oder im Rahmen einer laufenden und ständigen Geschäftsbeziehung gegeben sein.
Ein Einverständnis kann grundsätzlich angenommen werden, wenn der Empfänger sich selbst auf einer Verteilerliste des Absenders hat setzen lassen.
Bei Einträgen in sogenannte "Mailing-list" ist jedoch Vorsicht geboten.
Es muss nämlich ein direkter thematischer Zusammenhang zwischen der konkreten E-Mail-Werbung und dem Gegenstand der Liste bestehen. Hat sich ein Empfänger etwa in einer Verteilerliste für Bürosoftware eintragen lassen, so darf ihm nicht unter Hinweis auf diesen Eintrag Werbung für Versiche-rungsprodukte übermittelt werden.
Um sicher zu stellen, dass sich der Empfänger tatsächlich selbst eingetragen hat ist es empfehlenswert, die Verteilerlisten mit Bestätigungsverfahren auszustatten. Diese Bestätigungsmails sollen das "Opt-in" sicher stellen.

Ausdrücklich muss jedoch auf eine neuere Entwicklung der Rechtsprechung hingewiesen werden. Nach dieser Auffassung können nämlich bereits die Bestätigungsmails selbst unzulässige Werbung sein. Grundsätzlich ist daher bei Bestätigungsmails auf jeden Fall der Eindruck von Werbung zu vermeiden. Über das bloße Bestätigen der Eintragung in die E-Mail-Liste hinaus sind keinerlei Werbeaussagen zulässig.

Auch das beliebte Rundschreiben durch Werbe-E-Mail verbunden mit der Möglichkeit des "Opt-Out" ist unzulässig.

V. SMS-Werbung

Das vorstehend für die E-Mail-Werbung Ausgeführte gilt uneingeschränkt und grundsätzlich auch für SMS-Werbung.

Ausblick:
Derzeit bereitet die Bundesregierung ein neues Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor. Viele der an der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze betreffend Unlauterkeit von Werbung werden dann gesetzlich zwingend verankert. Es ist jedem Gewerbetreibenden daher dringend anzuraten, bereits heute sein Marketing nur auf die künftig zulässigen Werbemaßnahmen hin auszurichten.

(c) Goldberg Rechtsanwälte Wuppertal - Solingen 2003
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